法定刑以下量刑的程序是刑事诉讼法的明确规定，目的就是在于调节刑法规定的滞后性和机械性，确保法律能够符合实质正义的标准。

我们知道量刑基准、梯度，在刑法设置时立法者都是非常慎重的，由于现实社会的复杂性，总是也不少例外的情形出现。

这些例外的情形，从数额上或者说特定客观情节上符合了一定的标准，根据这个标准这个犯罪行为将处以非常严重的刑罚。

但是综合实际情况，案发可能事出有因，被告人的行为表面看起来严重，但实质上来说有很大的可宽宥性，而且由于特殊情形的存在看起来严重的行为未必真的有那么严重。

如果机械的适用法条就会给人以显失公平的感觉。

也就是此时的刑罚幅度与一般人的正义感产生了很大程度的背离的。

这种背离其实就是立法存在一定是疏漏的表现。

而这种疏漏是在所难免的，这是因为人类的认知和归纳能力具有一定的局限性。

不能预先设想所有的情形。

现实生活总是有超出我们预期的时候。

有些事情就是想不到的，只有实际发生才会被发现。

而这种细节的独特性，可以在个案中体现。

个案可以强调案件的具体性和复杂性，但是立法不能过多的在意例外，否则立法机会陷入繁琐主义，既难以表述，又无法马上进行表达。

这就决定了，每一条刑罚法条都有可能存在疏漏。

这种疏漏有的可以通过立法弥补，有的时候可能根本来不及补，这就必然要通过司法实践直接对存在疏漏的刑罚档次进行重新评估。

而法律将最终的决定权给了最高人民法院。

自己这是法定刑以下量刑的原因。

可惜的是，实践中法定刑以下量刑程序的启动极其困难，实际走通的案件极少，这就导致以司法来调节量刑幅度的滞后性从功能上很难发挥。

那么这项制度到底难在哪？

1.实体标准不明

法定刑以下量刑，目前来看，只有程序性、流程性的规定。对于判断什么情形属于应当启动法定刑一下量刑程序的问题，就会存在争议。

但其实在任何一次内部审批还是内部召开的审委会上，都往往会问到一个问题。

那就是，这个案件特殊在哪，为什么它要进行法定刑以下量刑，为什么费这个劲，到底什么意思？

因为，没有标准，就容易乱设标准，从而导致层报过程非常繁琐，让法官望而却步。

比如有些审委会委员就会问，这个案件是否涉及到重大国家利益，比如国防、外交。

事实上，无论是刑事诉讼法，还是最高法的刑事诉讼法司法解释，都没有明确要求法定刑以下量刑还要审查是否涉及重大国家利益。

也就是这个标准并不是法定的，而是人为拔高。

所谓的涉及到重大国家利益的问题上，刑事诉讼法并非完全没有规定，其中刑事诉讼法第一百八十二条规定：犯罪嫌疑人自愿如实供述涉嫌犯罪的事实，有重大立功或者案件涉及国家重大利益的，经最高人民检察院核准，公安机关可以撤销案件，人民检察院可以作出不起诉决定，也可以对涉嫌数罪中的一项或者多项不起诉。

这条被称为认罪认罚从宽制度的特别不起诉制度。

按照这个制度，由于案件可能涉及到重大国家利益，就直接不起诉了，这个时候也就不存在量刑了。

也就是如果按照“重大国家利益说”的观点，如果属于该种情况，就可以直接不起诉了，这个时候还进行法定刑以下量刑干什么呢？

同样是层报，那么层报最高检不就够了么，这时层报最高法干什么呢？

因此，显然法定刑以下量刑根本就不需要达到涉及“重大国家利益”的标准，坚持这种标准其实是在人为拔高程序标准，导致法定刑以下量刑几乎难以启动。

那如果不是“重大国家利益”，那应该把握什么样的标准？

我觉得只要确有原因就可以了，这个原因并没有普适性的标准，即使个体的、群体的利益，也同样值得维护。

这个程序一方面需要完善实体标准，更一方面应该信任司法官的判断，及时果断作出决定。

2.程序极为繁琐

程序的问题在于过于繁琐，需要层报最高人民法院。

在保送最高人民法院之前，下面的各级院往往都要上一下审委会，以体现慎重。

由于实体标准讨论起来本来就容易引起争执。

如果基层院的案子，那就很有可能要在三级人民法院逐个召开一次审委会。

而审委会往往是需要排期，这三级程序走下来就要耗费极大的司法成本。

这些司法成本让法官对法定刑以下量刑望而却步。

这种司法成本其实就是由于层报制度闹的。

现在的一个问题来了，是不是一定都要层报最高人民法院，是不是有些案件报到省里就可以了？

比如基层院审理的案件，又没有上诉的案件，其实到省级人民法院，也已经经历过三次审判委员会，就已经可以了。

而且这些案件的刑期调整总体并不大，都是在有期徒刑范围内进行调整，虽然跨越刑档，但幅度有限。

建议对于基层院的案件在层报到省级人民法院核准就可以了，中级人民法院的案件再层报到最高人民法院。

这样就可以实现分流，直接降低巨大的司法成本，当然这必然是需要通过立法的方式加以确认的。

3.便捷主义盛行

有一个说法在法院很流行。

那就是如果量刑你觉得不对，那么往往可能是定罪有问题，因此为了解决量刑问题，结果却在定罪上做文章。

这也被称为“量刑反制定罪”。

也就是不是按罪找刑，而是按刑找罪了。

心里有一个刑期的答案，然后就看套在哪个罪名更合适。

罪名考虑完了，再考虑既未遂、主从犯以及其他法定情节。

即使罪名和情节明显套起来比较别扭，但是为了量刑合适，也会进行自圆其说。

这样的做法就回避了立法上的量刑档次可能存在与现实的不适应，绕开法定刑以下量刑层报程序。

通过把握罪名、情节等自己能把握的因素，就发挥了与法定刑以下量刑层报制度一样的效果。

但这样搞时间长了也存在隐患，那就是定罪不恰当、量刑情节认定不慎重的问题。

这些硬认定的东西，与正义感其实是存在距离的。

罪名并不是随便认定的，那是要犯罪构成所支撑的，如果张冠李戴，虽然量刑问题解决了，那还是会给人一种牵强的感觉，这种牵强很难谈的上是公正。

法律是严肃的、严谨的，这也是公众的期待。

如果我们的认定不能被公众所信服，这种形式正义都达不到，那么实质正义也就同样失去了。

其实明眼人看得出来，这其实就是在规避法定刑以下量刑的程序。

这种规避其实在回避问题，回避我们本应直面并加以解决的问题。

即使不能完全解决，也可以逐步解决。

如果我们只是回避真正的问题，那么真正的问题就永远不会解决。

而且给人一种感觉，其实法律的刚性和程序的正义其实是可以钻空子的。

我们绕开法定刑以下量刑程序，以量刑反制定罪的做法，其实是违背程序正义原则的图省事做法，这样一来流程的完善和实体标准的完善也就无从谈起了。

法律进步很多时候不是抄近路，还是要走些最难走的路，因为这些难走的路有我们真正要找的东西。